Дело Евгении Шестаевой: незаконное содержание под стражей

​

Бутырский районный суд г. Москвы

Адвокат Кленовицкий С.А., в интересах подсудимой Шестаевой Е.Ю., обвиняемой в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст.30, ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ.

Прения сторон 12.07.18 г.

По настоящему уголовному делу в качестве ключевого свидетеля дважды был допрошен Р.З. Хангишиев. Свидетельские показания против Шестаевой Е.Ю., данные им в ходе предварительного следствия по обвинению последней в незаконном сбыте наркотических средств, так и в суде первой судебной инстанции легли в основу обвинительного приговора Бутырского районного суда г. Москвы постановленного в отношении Шестаевой Е.Ю. 12.04.16 г. В отношении самого Хангишиева Р.З., также было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 228 УК РФ и выделено в отельное производство, поскольку при его личном досмотре было обнаружено наркотическое средство. По окончанию следственных действий последним был избран особый порядок рассмотрения его уголовного дела в суде. Вместе с тем, по настоящему уголовному делу Хангишиев Р.З., проходит как свидетель, изобличающий Шестаеву Е.Ю., в незаконном сбыте.

Согласно статье 56 УПК Российской Федерации, определяющей процессуальный статус свидетеля в уголовном судопроизводстве, вызов и допрос свидетелей осуществляются в порядке, установленном статьями 187 - 191 данного Кодекса (часть вторая); за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний свидетель несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 УК Российской Федерации (часть восьмая).

Согласно части второй статьи 278 УПК Российской Федерации перед допросом в судебном заседании председательствующий устанавливает личность свидетеля, выясняет его отношение к подсудимому и потерпевшему, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные статьей 56 данного Кодекса, о чем свидетель дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

В силу ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Свидетель не вправе: отказываться от дачи показаний;

Глава 40 (статьи 314-317) УПК Российской Федерации регулирует особенности производства по уголовному делу по при наличии оснований применения особого порядка принятия судебного решения, в том числе выделенному в отдельное производство.

В силу закона свидетель должен быть незаинтересованным лицом в исходе уголовного дела. Однако, кроме этого свидетель не может являться его стороной, и не входит в круг лиц, которые при определенных обстоятельствах не могут участвовать в производстве по уголовному делу ст. 61 УПК РФ.

Вместе с тем, исходя из изложенных дефиниций для позиции свидетеля в уголовном деле, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20 июля 2016 года N 17-П, характерна процессуальная нейтральность.

Совмещение же в деятельности одного и того же лица нейтральной и активной процессуальных функций приводило бы к лишению процесса доказывания требуемой объективности, что не согласуется с задачами правосудия по объективному установлению фактических обстоятельств дела, справедливому его рассмотрению и разрешению Определение Конституционного Суда РФ от 28.09.2017 N 2235-О.

Исходя из изложенного государственным обвинителем предъявленного подсудимой обвинения Шестаева обвиняется в совершении незаконного сбыта наркотических средств крупном размере гражданину Хангишиеву, а также в покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не установленному кругом лиц при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключение, но не позднее 17 июля 2015г.

В соответствии со п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат обязательному доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Однако рапорт о задержании, акты досмотров, справки о результатах оперативного исследования и заключения экспертиз, согласно которым, изъятое у Хангишиева Р.З. в ходе досмотра 18.07.2015 г., вещество является наркотическим средством, а также показания свидетелей - оперативных сотрудников, не содержат сведений и сами по себе не являются доказательствами предъявленного Шестаевой Е.Ю. обвинения.

Утверждение о том, что Шестаева Е.Ю., передавала Хангишиеву Р.З., именно пакеты с наркотическим средством являются их личным субъективным впечатлением увиденного и не являются результатом оперативно-розыскной деятельности, что противоречит положениям ст. 89 УПК РФ.

Вместе с тем обвинением не было представлено достаточных и достоверных доказательств того, что наркотическое средство сбыла Хангишиеву Р.З., именно Шестаева Е.Ю., так как при попытке его сбыта Шестаева Е.Ю. с поличным не задержана, денежные средства надлежащим образом исследованные и выданные закупщику в порядке ОРМ «Исследование предметов и документов», «Проверочная закупка» у нее изъяты не были, самого ОРМ в отношении нее не проводилось, свидетели (понятые) могущие подтвердить факт отсутствия наркотических средств у покупателя до сделки – отсутствуют.

Таким обозом объективно следует признать, что единственным доказательством, которым располагает государственное обвинение, которое может свидетельствовать о причастности Шестаевой Е.Ю., к сбыту — это показания Хангишиева, находившегося в схожих юридических обстоятельствах с подсудимой.

Защита отдельно обращает внимание, что несмотря на это в обвинительном заключении л. 17, после вещественных доказательств иных документов, приобщённых к материалам уголовного дела, до сих пор фигурируют доказательства, на которые якобы ссылается обвиняемый и защита; допрос Шестаевой Е.Ю., в порядке ст. 47 УПК РФ от 18.07.15 г., очная ставка проведенная со свидетелем Хангишиевым Р.З. тем же числом, что в корне противоречит ее позиции по обвинению, как и позиции по ее делу Президиума Московского городского суда.

Свидетель не является стороной в уголовном деле, а относится к иным участникам уголовного процесса (глава 8 УПК Российской Федерации), обязанным давать правдивые показания об известных ему обстоятельствах, подлежащих установлению по делу. Вместе с тем однородность юридически значимых обстоятельств в которых оказались Шестаева Е.Ю. и Хангишиев Р.З. по данному уголовному делу предполагает обратное.

В буквальном понимании развития событий 17.07.15 года, это следует понимать так; Хангишиев на встречу приходит в отсутствии необходимого условия «юридической чистоты». Сомнения в том, что у него до встречи при себе не было наркотика и по сей день являются неустранимыми. В соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в его пользу.

Вместе с тем основываясь на показаниях Хангишиева в рамках выделенного уголовного дела, представляется возможным сделать следующие выводы; дополнительный допрос обвиняемого Хангишиева от 8 сентября 2015г., проведённый тем же старшим следователем УВД на московском метрополитене Кончаковой Т.С. в помещении следственного изолятора номер два УФСИН России по городе Москве с участием адвоката Сайгитова; как следует из его показаний, знакомство с так называемой Оксаной у Хангишиева начинается не позднее 6 мая 2015г., когда он ей заказал микс который до этого дня постоянно покупал соответственно, у неё, либо у других лиц.

Далее по смыслу сказанного Хангишиев стремится найти именно легальную смесь который нет в списке соответственно наркотических средств и психотропных веществ утверждённых постановлением правительства.

Вечером 6 мая 2015г., на Тверской улице около кинотеатра Пушкинский он купил так называемую смесь у той же Оксаны. После чего его задержали сотрудники полиции и доставили в ОВД Тверской, где изъяли курительную смесь, но когда провели исследование оказалось, что это не наркотическое средство.

После чего он окончательно убедился, что Оксана – Шестаева его не обманывает и действительно продаёт легальную курительную смесь. Приобретая у Шестаевой 17 июля 2015г. На станции метро Отрадное курительную смесь он был абсолютно уверен в её легальности.

Следует отметить что хранение наркотических средств психотропных веществ категория преступления которое характеризуется прямым умыслом. Следует также отметить что объективное вменение запрещено уголовным законом. Поэтому даже предполагая что Хангишиев покупал у Оксаны наркотики, тем не менее следует сделать вывод что субъективное сторона преступления им не осознавалась, что свидетельствует об отсутствии его вины.

В соответствии с частью шестой статьи 316-й УПК РФ суд по собственной инициативе выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначение рассмотрения уголовного дела в общем порядке если установлено что подсудимый вину не признает.

Таким образом для постановления приговора в особом порядке судебного разбирательства недостаточно согласия всех участников процесса и судья самостоятельно должен прийти к выводу что обвинение подтверждается доказательствами собранными по делу. По делу Хангишиева данные требования судом не выполнены.

Вместе с тем в апелляционном определении от 6 декабря 2016г., судебная коллегия по уголовным дела Московского городского суда указывает на обвинительный приговор Бутырского района суда города Москвы от 13 сентября 2015 года по части второй статьи 228-й УК РФ как на доказательства вины не только Хангишиева Р.З., но ШЕСТАЕВОЙ Е.Ю.

Следует, также отметить что правовая позиция по обвинению Хангишиева в незаконном хранении наркотического средства была согласована с его защитником Сайгитовым У.Т., что подтверждается это следующим;

Адвокат Сайгитов У.Т. в своем ходатайстве о проведении дополнительных очных ставок между его подзащитным и Шестаевой Е.Ю. (т.1 л.д. 159-160 уголовное дело № 64024), утверждает, что в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, сообщает следующее (дословно) – «так в рамках допроса проведённого при составлении протокола задержания подозреваемого от 18 июля 2015г. Хангишиев показал буквально; я не знал, что наркотическое средство, которое я приобрёл для личного употребления не является легальным, в интернете я прочитал что его можно приобрести легально и было указано где и у кого вот почему я приобрёл его».

Допрос в порядке ст. 46 в отношении Хангишиева Р.З., проведен 18.07.15 г. (л.д. 35-36) тем же следователем Кончаковой Т.С., при обстоятельствах схожих с допросами Шестаевой Е.Ю, в ночное время и опять-таки в отсутствии защитника, тем не менее недопустимым доказательством не признан, что формально свидетельствует не сколько о его незаконности, сколько об обоснованности ходатайства адвоката Сайгитова. Из вышеизложенного следует несомненно значимое обстоятельство; по мнению самого защитника, Хангишиева Р.З., при производстве первоначальных следственных действий последний, не указывает на Шестаеву Е.Ю., как на сбытчика наркотических средств.

Несмотря на это, выводы о виновности подсудимой по смыслу обвинительного заключения на стадии нового рассмотрения уголовного дела по-прежнему основываются, на простых утверждениях свидетеля Хангишиева Р.З., позиция которого по делу Шестаевой Е.Ю., исходя из изложенных фактов, непоследовательна, противоречива, кроме этого предполагает его личную заинтересованность в его исходе уголовного дела, поскольку связана с фальсификацией доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении и не может в силу ст. 56 УПК РФ расцениваться как покаяния незаинтересованного лица, являющегося иным участником уголовного дела.

В силу положений ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Таким образом считаю, что проведенный допрос Хангишиева в данном судебном заседании, не только дает основания для разумных сомнений в правдивости и непредвзятости его показаний как свидетеля, но и является вследствие вышеизложенных обстоятельств недопустимым доказательством поскольку является тактикой защиты Хангишиева Р.З., от уголовного преследования, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, что не может являться его нейтральной юридической позицией по данному уголовному делу.

Адвокат Кленовицкий С.А.

12 июля 2018 г.

Московский городской суд, через Бутырский районный суд г. Москвы.

Судебная коллегия по уголовным делам.

Адвокат Кленовицкий С.А., в интересах подсудимой Шестаевой Е.Ю., обвиняемой в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст.30, ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ.

Апелляционная жалоба

На обвинительный приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 16 июля 2018 г., постановленный в отношении Шестаевой Е.Ю., признанной виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст.30, ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ.

16 июля 2018 г., Бутырским районным судом г. Москвы в отношении подсудимой Шестаевой Е.Ю., обвиняемой в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст.30, ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ постановлен обвинительный приговор, в соответствии с которым Шестаева признана виновной в совершении вышеуказанных преступлений и ей назначено наказание в виде лишения свободы, с применением положений ст. 64 УК РФ, соответственно по первому эпизоду преступления, сбыт наркотического средства оконченным составом; сроком на 7 семь лет и  3 трех месяцев лишения свободы без назначения дополнительных видов наказания.

По второму эпизоду преступления (сбыт наркотического средства неоконченным составом) в соответствии с ч. 3 ст. 30, п. г. ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64   УК РФ в виде 6 шести лет и 9 девяти месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно наказание назначено в виде 7 семи лет и 6 шести месяцев лишения свободы.

Считаю постановленное решение Бутырского районного суда г. Москвы по данному уголовному делу, вынесенным с существенным нарушением уголовно-процессуального кодекса РФ, по следующим основаниям;

Уголовное дело в отношении Шестаевой Е.Ю., возбуждено 18 июля 2015 года старшим следователем по ОВД СУ УВД на Московском метрополитене ГУ МВД России по г. Москве Кончаковой Т.С., по признакам преступления предусмотренного ч. 4 п. г ст. 228.1 УК РФ оконченным составом, по второму эпизоду преступления по ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. г ст. 228.1 УК РФ.

18 июля 2015 года Шестаева Е.Ю., была задержана в соответствии со ст. 91-92 УПК РФ и в этот же день ей было предъявлено обвинение в совершении вышеуказанных преступлений.

Шестаева Е.Ю., обвиняется в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере гражданину Хангишиеву Р.З., а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере неустановленному кругу лиц, при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении, но не позднее 17.07.2015 г.

I. Краткая фабула уголовного дела;

Приговором Бутырского районного суда г. Москвы 12.04.2016 г., Шестаева Е.Ю., признана виновной в совершении вышеуказанных преступлений и осуждена по ч. 4 п. г ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет; по ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, без назначения дополнительных видов наказания.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание по приговору назначено в виде в виде лишения свободы сроком на 13 лет без назначения дополнительных видов наказания.

Апелляционным определением коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 06.12.2016 года данный приговор изменен, наказание снижено по ч. 4 п. г ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 07 лет 06 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228.1 УК РФ до 07 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно Шестаевой Е.Ю., назначено наказание в виде лишения свободы сроком на восемь лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

23.05.2017 г., судом кассационной судебной инстанции Московского городского суда с учетом доводов указных в представлении заместителя прокурора города Ведерникова В.В. от 21.01.2017 г., кассационной жалобе адвоката Кленовицкого С.А. от 28.03. 2017 г., решения нижестоящих судов в отношении Шестаевой Е.Ю. были отменены с указанием на то, что в основу обвинительного приговора были положены доказательства признанные допустимыми без учета доводов, представленных прокуратурой г. Москвы и защитой.

Кассационной судебной инстанцией Московского городского суда, также установлено, что по данному уголовному делу при оценке доказательств судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства повлиявшие на исход дела.

Из материалов уголовного дела следует что Шестаева Е.Ю. задержана сотрудниками полиции 17.07.2015 года в 12 часов 09 минут, а защитник Миронов Д.Ю. назначен ей в порядке ст. 51 УПК РФ, следователем.

В уголовном деле имеется протокол разъяснения прав подозреваемой от 18.07.2015 года без участия защитника, с рукописной записью следователя о том, что права Шестаевой Е.Ю. разъяснены и понятны, от подписи Шестаева Е.Ю., отказалась (т.1 л.д. 44). Проведённый допрос Шестаевой Е.Ю. в качестве подозреваемой в период времени с 01-15 до 01-19 ч. мин., признан судом при рассмотрении уголовного дела недопустимым доказательством. Протокол разъяснения прав обвиняемой от 18.07.2015 года с участием защитника Миронова Д.Ю. (т.1 л.д. 49), где от имени обвиняемой следователем сделаны записи; «Права разъяснены и понятны. С участием защитника Миронова Д.Ю., согласна». Как и в первоначальном следственном действии следователем произведена рукописная запись, о том, что обвиняемая от подписи оказалась.

Решением адвокатской палаты г. Москвы от 12.05.2016 года статус вышеназванного защитника был прекращен. В решении Адвокатской палаты г. Москвы указано, что действия защитника Миронова Д.Ю. носили умышленный характер, направленный на сознательное нарушение       защиты Шестаевой Е.Ю., являлись проявлением его сознательной позиции, а не случайного стечения обстоятельств.

Суд кассационной судебной инстанции соглашаясь с решением Адвокатской палаты г. Москвы, к вышеуказанным доказательствам отнесся критично, подвергнув их обоснованному сомнению.

Таким образом установлено, что ключевые следственные действия, которые подтверждали обоснованность обвинения проведены в отсутствии надлежащего защитника.

II. Фальсификация доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении.

Вместе с тем, необходимо отметить, также и следующее;

Шестаева Е.Ю. никогда не сообщала об обстоятельствах, которые были изложены в протоколе ее допроса в качестве обвиняемой. Именно это послужило основанием для подачи жалобы Шестаевой Е.Ю., в квалификационную комиссию Адвокатской палаты г. Москвы, в отношении адвоката Миронова Ю.Д.

По мнению следствия Шестаева Е.Ю., на предварительном следствии дала подробные показания по предъявленному обвинению, а затем по непонятным причинам, в том числе и для самого защитника отказалась их подписывать. Установлено также что действия Миронова Ю.Д., были умышленными и направленными на нарушение защиты Шестаевой Е.Ю. Субъективный состав такого поступка возможно расценить как оказание содействия следствию в добытии доказательств не процессуальным путем.

Раскрывая данный тезис следует отметить;

Если допрошенный свидетель, потерпевший, подозреваемый или обвиняемый не может, не в состоянии подписать протокол допроса или очной ставки, потому что он, например, неграмотен или не имеет рук, то его ознакомление с текстом протокола производится в присутствии защитника или законного представителя, либо представителя.

Допрос — это процессуальное действие, однако практически это означает что формально это действие не следственное. По общему правилу допрос проводиться при отсутствии кого-бы то ни было, вследствие этого он не исследуется в порядке ст. 285 УПК РФ

Однако показания, оформленные подобным образом, имеют доказательственное значение, несмотря на отсутствие подписи допрошенного, только в том случае если присутствовавшие при допросе или очной ставке, или же приглашенные уже по окончании следственного действия понятые своими подписями в протоколе удостоверяют, что допрошенный подтверждает, отнюдь не факт производства следственного действия, а правильность записи его показаний.

Если же допрошенный ни с замечаниями, ни без замечаний, ни с оговорками, ни без оговорок не подписывает протокол допроса или очной ставки, отказывается это сделать, такая ситуация означает только одно: показания не получены вообще. Ничьи посторонние удостоверительные подписи обеспечить доказательственное значение такому протоколу не могут.

Фальсификация доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия, преследуются уголовным законом и относятся к категории тяжкого преступления, что в данном случае следует из вышесказанного.  Несомненно, только так можно расценить проведённый допрос Шестаевой Е.Ю., в качестве обвиняемой. Умысел защитника в нарушении права на защиту подзащитного предполагает исполнение воли организатора следственного действия – следователя. В соответствии со ст. 38 УПК РФ именно следователь, а не защитник самостоятельно направляет ход его расследования.

Вместе с тем оценка этому в приговоре не дана, как и не вынесено судом столь необходимое и обоснованное в данном случае процессуальное решение в виде частного постановления о проверке законности процессуальных действий следователя Кончаковой Т.С., на предмет признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 303 УК РФ.

III. Искусственная имплементация сведений, признанных недопустимыми доказательствами по делу в свидетельские показания.

Возможно, также говорить и о том, что во все последующие свидетельские показания понятых, сотрудников полиции, как и свидетеля Хангишиева Р.З., несмотря на запрет использовать недопустимые доказательства  для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса, были искусственно имплементированы сведения добытые с нарушением закона. Имплементация, т.е., наполняемость сведениями, которые не могут использоваться в доказывании по уголовному делу в иные процессуальные и следственные действия проявляется в следующем;

В первую очередь это касается обстоятельств проведения личного досмотра вещей и предметов, находящихся при физическом лице проведенным в отношении Шестаевой Е.Ю.;

Свидетель Матряшин А.В., проводивший досмотр сумки, находившейся у Шестаевой Е.Ю. утверждает следующее (17 лист приговора); я лишь только записывал что сообщала мне Тавлеева М.В., сотрудник, который непосредственно досматривал сумку. При изъятии вещей из сумки присутствовали понятые. Однако участвовал ли он непосредственно в осмотре сказать затрудняется.

Сотрудник полиции Тавлеева М.В., проводившая личный досмотр Шестаевой Е.Ю., изъяла у Шестаевой Е.Ю. сумку где находились ее личные вещи, содержимое ее высыпала на находившейся в досмотровой стол и сказала, что обнаружены – два целлофановых пакета. Сам Матряшин А.В., этого не видит, и таким образом досматривающим лицом не является, записывает все со слов Тавлеевой М.В. Опять-таки со слов уже Шестаевой Е.Ю., поясняет в своих показаниях, что последняя сообщила, что обнаруженные пакеты в сумке ее попросили передать неизвестному человеку на станции метро Отрадное.

Шестаева Е.Ю., отрицает подписи, сделанные ей в протоколе личного досмотра, очевидно, что она тем самым отрицает достоверность содержания, хода и результатов следственного действия в ходе досмотра. Однако в судебном приговоре то, что Шестаева Е.Ю., сказала, либо пояснила об обстоятельствах ее задержания, обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотических средств из ее сумки, отражается в ходе пояснений третьих лиц.

Таким образом доказательства, добытые с нарушением закона, исключаются, в части проведения только определённых следственных действий, но затем вновь появляются в свидетельских показаниях третьих лиц.

Сами свидетели по делу говорят о Шестаевой (семантически, т.е., по смысловому содержанию, как о третьем лице), она пояснила, и она сказала.  Однако неизменно по-прежнему в их показаниях опосредованно идет ссылка на сведения, полученные в результате допроса Шестаевой Е.Ю., в качестве обвиняемой, пояснения данные ею в ходе досмотра, ее пояснения данные оперативникам о том, что пакеты ее просили передать неизвестному мужчине.

Опять же со слов оперативника, проводившего задержание Шестаевой, Башлыкова Е.А., Шестаева пояснила что видит молодого человека первый раз и что ее попросили предать для него пакетик.

По своей процессуальной сути это означает, что все то, что было записано в объяснениях Шестаевой Е.Ю. и имплементировано в ее допрос в качестве обвиняемого, все это вновь проецируется в приговоре суда, но уже на показания свидетелей.

Якобы Шестаева об этом сама говорила и в ходе развед-допроса и далее, чтобы просто поддержать беседу с Башлыковым и далее, то же самое пояснила по поводу обнаруженных и изъятых пакетов в ходе ее личного досмотра понятым.

Тем самым основа содержания признанного недопустимым доказательства (допрос Шестаевой в порядке ст. 47 УПК РФ исключенный в порядке ст.75 УПК в результате вынесения итогового процессуального решения) под давлением того же судебного приговора приобретает доказательственную силу, в иносказательной форме – по результату показаний   незаинтересованных лиц в ходе уголовного дела – свидетелей, которым следует доверять по утверждению суда в той части в какой они не опровергнуты исследованными доказательствами.

Зачем понадобилось исключать этот допрос, если сведения, изложенные в нем, возникают вновь, несомненно в форме далекой от процессуальной, остается для защиты загадкой. «Слышали так как сама сообщала о пакетах для передачи», данный тезис идет красной нитью по всей описательно-мотивировочной части приговора.

Несомненно, Шестаеву никто не заставал это делать, а свидетели, что знали об обстоятельствах дела, то и сообщали. Они слышали, как Шестаева сообщает о пакетах для передачи. Вместе с тем под законным предлогом фабула объяснений Шестаевой полученных в ходе так называемого развед допроса, которые по своей правовой сути не являются юридически значимыми имплементируется сначала в протокол ее допроса в качестве обвиняемой, затем исключается как недопустимое доказательство, а затем вновь проецируется в показания свидетелей.

Вышесказанное свидетельствуют о том, что по делу допущено существенное нарушение норм УПК РФ, а право на защиту Шестаевой Е.Ю., посредством направления на новое рассмотрение уголовного дела так и не восстановлено.

Вместе с тем, исключение доказательств, положенных в основу обвинения, не может носить характер признания их недопустимыми в части, а признание их недопустимыми судом в порядке ст. 75 УПК РФ путем исключения их из числа доказательств по делу, влечет как следствие, признание недопустимыми и иных последующих следственных действий с участием Шестаевой Е.Ю., в частности это касается протокола ее личного досмотра, от которого производно все обвинение.

Следует особо подчеркнуть особое мнение, высказанное судьей Ненашевой С.А., в производстве которой первоначально находилось уголовное дело Шестаевой Е.Ю., после направления его на новое судебное рассмотрение судом кассационной судебной инстанции.

Так из постановления от 13.07.17 г. Бутырского районного суда г. Москвы в составе председательствующего - судьи Ненашевой С.А., усматривается что суд был лишен возможности постановить приговор или принять иное решение при рассмотрении данного уголовного дела, поскольку вышеуказанные нарушения требований уголовно-процессуального закона невозможно было устранить в ходе судебного разбирательства.

Более того суд в принятом решении приходит к выводу, что при признании недопустимыми ключевых следственных действий с участием Шестаевой Е.Ю. в порядке ст. 75 УПК РФ. и исключении их из числа доказательств по делу, данное обстоятельство повлечет признание недопустимыми и иных последующих следственных действий проведенных с участием или в отношении  Шестаевой Е.Ю., которая утратит статус обвиняемой. Шестаева Е.Ю. оставила разрешение данного вопроса на усмотрение суда.

По смыслу разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 № 28 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" - при решении вопроса о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, указанным в статье 237 УПК РФ, под допущенными при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в статьях 220, 225 УПК РФ положений, которые служат препятствием для принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения или акта, если это не связано с восполнением неполноты проведенных следственных действий.

Применительно к данному уголовному делу, признание ключевых действий, проведённых в отношении Шестаевой Е.Ю., недопустимыми доказательствами изменяют по смыслу ч. 1 п.3 ст. 220 УК РФ существо обвинения, исключают возможность выяснить место и время совершения преступления, что влечёт за собой непричастность Шестаевой Е.Ю., к инкриминируемому деянию с вынесением итогового процессуального решения о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

IV. Отсутствие надлежаще полученных и закрепленных доказательств причастности Шестаевой Е.Ю., к сбыту наркотиков.

Исходя из изложенного государственным обвинителем предъявленного подсудимой обвинения Шестаева обвиняется в совершении незаконного сбыта наркотических средств крупном размере гражданину Хангишиеву, а также в покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не установленному кругом лиц при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключение, но не позднее 17 июля 2015 г.

В соответствии со п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат обязательному доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Однако рапорт о задержании, акты досмотров, справки о результатах оперативного исследования и заключения экспертиз, согласно которым, изъятое у Хангишиева Р.З. в ходе досмотра 18.07.2015 г., вещество является наркотическим средством, а также показания свидетелей - оперативных сотрудников, не содержат сведений и сами по себе не являются доказательствами предъявленного Шестаевой Е.Ю. обвинения.

Утверждение о том, что Шестаева Е.Ю., передавала Хангишиеву Р.З., именно пакеты с наркотическим средством являются их личным субъективным впечатлением увиденного и не являются результатом оперативно-розыскной деятельности, что противоречит положениям ст. 89 УПК РФ.

Вместе с тем обвинением не было представлено достаточных и достоверных доказательств того, что наркотическое средство сбыла Хангишиеву Р.З., именно Шестаева Е.Ю., так как при попытке его сбыта Шестаева Е.Ю. с поличным не задержана, денежные средства надлежащим образом исследованные и выданные закупщику в порядке ОРМ «Исследование предметов и документов», «Проверочная закупка» у нее изъяты не были, самого ОРМ в отношении нее не проводилось, свидетели (понятые) могущие подтвердить факт отсутствия наркотических средств у покупателя до сделки – отсутствуют.

Таким обозом объективно следует признать, что единственным доказательством, которым располагает государственное обвинение, и которое может свидетельствовать о причастности Шестаевой Е.Ю., к сбыту — это показания Хангишиева, лица находившегося в схожих юридических обстоятельствах с подсудимой.

Защита отдельно обращает внимание что, несмотря на это в обвинительном заключении л. 17, после вещественных доказательств иных документов, приобщённых к материалам уголовного дела, до сих пор фигурируют доказательства, на которые якобы ссылается обвиняемый и защита; допрос Шестаевой Е.Ю., в порядке ст. 47 УПК РФ от 18.07.15 г., очная ставка проведенная со свидетелем Хангишиевым Р.З. тем же числом, что в корне противоречит ее позиции по обвинению, как и позиции по ее делу Президиума Московского городского суда.

V. Критерии недопустимости свидетельских показаний ключевого свидетеля по делу Хангишиева Р.З., по результату нового рассмотрения уголовного дела Шестаевой Е.Ю.

По настоящему уголовному делу в качестве ключевого свидетеля трижды был допрошен Р.З. Хангишиев. Свидетельские показания против Шестаевой Е.Ю., данные им в ходе предварительного следствия по обвинению последней в незаконном сбыте наркотических средств, так и в суде первой судебной инстанции легли в основу обвинительного приговора Бутырского районного суда г. Москвы постановленного в отношении Шестаевой Е.Ю. 12.04.16 г. В отношении самого Хангишиева Р.З., также было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 228 УК РФ и выделено в отельное производство, поскольку при его личном досмотре было обнаружено наркотическое средство. По окончанию следственных действий последним был избран особый порядок рассмотрения его уголовного дела в суде.

Вместе с тем, по настоящему уголовному делу Хангишиев Р.З., проходит как ключевой свидетель, изобличающий Шестаеву Е.Ю., в незаконном сбыте.

Согласно статье 56 УПК Российской Федерации, определяющей процессуальный статус свидетеля в уголовном судопроизводстве, вызов и допрос свидетелей осуществляются в порядке, установленном статьями 187 - 191 данного Кодекса (часть вторая); за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний свидетель несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 УК Российской Федерации (часть восьмая).

Согласно части второй статьи 278 УПК Российской Федерации перед допросом в судебном заседании председательствующий устанавливает личность свидетеля, выясняет его отношение к подсудимому и потерпевшему, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные статьей 56 данного Кодекса, о чем свидетель дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

В силу ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Свидетель не вправе: отказываться от дачи показаний;

Глава 40 (статьи 314-317) УПК Российской Федерации регулирует особенности производства по уголовному делу по при наличии оснований применения особого порядка принятия судебного решения, в том числе выделенному в отдельное производство.

В силу закона свидетель должен быть незаинтересованным лицом в исходе уголовного дела. Однако, кроме этого свидетель не может являться его стороной, и не входит в круг лиц, которые при определенных обстоятельствах не могут участвовать в производстве по уголовному делу в силу положений ст. 61 УПК РФ.

Вместе с тем, исходя из вышеназванных дефиниций для позиции свидетеля в уголовном деле, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20 июля 2016 года N 17-П, характерна процессуальная нейтральность.

Совмещение же в деятельности одного и того же лица нейтральной и активной процессуальных функций приводило бы к лишению процесса доказывания требуемой объективности, что не согласуется с задачами правосудия по объективному установлению фактических обстоятельств дела, справедливому его рассмотрению и разрешению Определение Конституционного Суда РФ от 28.09.2017 N 2235-О.

Свидетель не является стороной в уголовном деле, а относится к иным участникам уголовного процесса (глава 8 УПК Российской Федерации), обязанным давать правдивые показания об известных ему обстоятельствах, подлежащих установлению по делу.

Вместе с тем однородность юридически значимых обстоятельств в которых оказались Шестаева Е.Ю. и Хангишиев Р.З.  по данному уголовному делу предполагает обратное.

В буквальном понимании событий 17.07.15 года, из этого следует; Хангишиев на встречу приходит в отсутствии необходимого условия «юридической чистоты».  Сомнения в том, что у него до встречи при себе не было наркотика и по сей день являются неустранимыми. В соответствии со ст. 49 Конституции РФ, 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в его пользу.

Вместе с тем основываясь на показаниях Хангишиева в рамках выделенного уголовного дела, представляется возможным сделать следующие выводы; дополнительный допрос обвиняемого Хангишиева от 8 сентября 2015г., проведённый тем же старшим следователем УВД на московском метрополитене Кончаковой Т.С. в помещении следственного изолятора номер два УФСИН России по городе Москве с участием адвоката Сайгитова; как следует из его показаний, знакомство с так называемой Оксаной у Хангишиева начинается не позднее 6 мая 2015г., когда он ей заказал микс который до этого дня постоянно покупал соответственно, у неё, либо у других лиц.

Далее по смыслу сказанного Хангишиев стремится найти  именно легальную смесь которой нет в списке, соответственно наркотических средств и психотропных веществ утверждённых постановлением правительства № 1002.

Вечером 6 мая 2015г., на Тверской улице около кинотеатра Пушкинский он купил так называемую смесь у той же Оксаны. После чего его задержали сотрудники полиции и доставили в ОВД Тверской, где изъяли курительную смесь, но когда провели исследование оказалось, что это не наркотическое средство.

После чего он окончательно убедился, что Оксана его не обманывает и действительно продаёт легальную курительную смесь. Приобретая у Шестаевой 17 июля 2015г. на станции метро Отрадное курительную смесь, он был абсолютно уверен в её легальности.

Следует отметить что хранение наркотических средств психотропных веществ категория преступления которое характеризуется прямым умыслом. Следует также подчеркнуть, что объективное вменение запрещено уголовным законом. Поэтому, даже предполагая что Хангишиев покупал у Оксаны наркотики, тем не менее следует сделать вывод, что субъективное сторона преступления им не осознавалась, что свидетельствует о непризнании им вины по выделенному уголовному делу.

В соответствии с частью шестой статьи 316-й УПК РФ суд по собственной инициативе выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначение рассмотрения уголовного дела в общем порядке если установлено что подсудимый вину не признает.

Таким образом для постановления приговора в  особом порядке судебного разбирательства недостаточно согласия всех участников процесса и судья самостоятельно должен прийти к выводу что обвинение подтверждается доказательствами собранными по делу. По делу Хангишиева данные требования судом не выполнены.

Вместе с тем в апелляционном определении от 6 декабря 2016г., судебная коллегия по уголовным дела Московского городского суда указывает на обвинительный приговор Бутырского района суда города Москвы от 13 сентября 2015 года по части второй статьи 228-й УК РФ как на доказательства вины не только Хангишиева Р.З., но ШЕСТАЕВОЙ Е.Ю.

Следует, также отметить что правовая позиция по обвинению Хангишиева в незаконном хранении наркотического средства была согласована с его защитником Сайгитовым У.Т., что подтверждается следующим;

Адвокат Сайгитов У.Т. в своем ходатайстве о проведении дополнительных очных ставок между его подзащитным и Шестаевой Е.Ю. (т.1 л.д. 159-160 уголовное дело № 64024), утверждает, что в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, сообщает следующее (дословно) – «так в рамках допроса проведённого при составлении протокола задержания подозреваемого от 18 июля 2015г. Хангишиев показал; «я не знал, что наркотическое средство, которое я приобрёл для личного употребления не является легальным, в интернете я прочитал что его можно приобрести легально и было указано где и у кого вот почему я приобрёл его».

Допрос в порядке ст. 46 в отношении Хангишиева Р.З., проведен 18.07.15 г. (л.д. 35-36) тем же следователем Кончаковой Т.С., при обстоятельствах схожих с допросами Шестаевой Е.Ю, в ночное время и опять-таки в отсутствии защитника, тем не менее недопустимым доказательством не признан, что формально свидетельствует не сколько о его незаконности, сколько об обоснованности ходатайства адвоката Сайгитова.

Из вышеизложенного следует несомненно несколько значимых выводов о правовой позиции Хангишиева по данному уголовному делу;

1. По мнению самого защитника, Хангишиева Р.З., при производстве первоначальных следственных действий последний, не указывает на Шестаеву Е.Ю., как на сбытчика наркотических средств.

2. Постановление судебного приговора без проведения судебного разбирательства по выделенному уголовному делу в отношении Хангишиева Р.З., следует расценивать как способ его защиты от уголовного преследования, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

3. Хангишиев Р.З. является заинтересованным лицом в исходе уголовного дела в отношении Шестаевой Е.Ю.

Несмотря на это, выводы о виновности подсудимой по смыслу обвинительного заключения на стадии нового рассмотрения уголовного дела по-прежнему основываются, на простых утверждениях свидетеля Хангишиева Р.З., позиция которого по делу Шестаевой Е.Ю., исходя из изложенных фактов, непоследовательна, противоречива, кроме этого предполагает его личную заинтересованность в исходе уголовного дела, поскольку связана  с фальсификацией доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении и не может в силу ст. 56 УПК РФ расцениваться как покаяния незаинтересованного лица, являющегося иным участником уголовного дела.

В силу положений ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Таким образом считаю, что проведенный допрос Хангишиева в судебном заседании, не только дает основания для разумных сомнений в правдивости и непредвзятости его показаний как свидетеля, но и является вследствие вышеизложенных обстоятельств тактикой его защиты от уголовного преследования по более тяжкому преступлению, путем дачи заведомо ложных показаний по делу в отношении Шестаевой Е.Ю., соединенные с ее обвинением в совершении особо тяжкого преступления.

На основании изложенного, руководствуясь гл. 45.1 УПК РФ

Прошу суд;

Обвинительный приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 16 июля 2018 г., постановленный в отношении Шестаевой Е.Ю., признанной виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст.30, ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ – отменить.

Оправдать Шестаеву Е.Ю., в связи с непричастностью к инкриминируемым деяниям.