Адвокат Кленовицкий Сергей Алексеевич, член Адвокатской палаты
г. Санкт-Петербурга, Спасской Коллегии
Адвокатов Санкт-Петербурга
(812)946-2575,(812)364-0481
Санкт-Петербург, Суворовский пр. 2 лит. В
Уголовные дела

НАРКОТИКИ АПЕЛЛЯЦИЯ 108 УПК РФ ХРАНЕНИЕ ИЛИ СБЫТ?

Attention: open in a new window. Print

Толкование сбыта в УК РФ не раскрывается, что приводит к системной неправильной квалификации преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Следствием, Пленум № 14 "По делам связанных с наркотиками" зачастую трактуется незамысловато, исходя из количества обнаруженных пакетов, что предполагает расфасовку, а значит покушение на сбыт. В отсутствии надлежаще проведенного ОРМ,  такая тактика приводит к незаконному обвинению. Бороться надо начинать с самого начала предварительного следствия, используя "стражные дела".

 

 

Выборгский районный суд СПб

Адвокат Кленовицкий С.А., действующий в интересах И.С.В., 08.06.1979 г.р., обвиняемого в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ.

 

Апелляционная жалоба

 

На постановление Выборгского районного суда СПб от 03.04.18 г., о продлении срока содержания под стражей И.С.В.

 

08.02.18 г., Выборгским районным судом СПб было удовлетворено ходатайство старшего следователя СУ УМВД России по Выборгскому району Цыклевой Е.Г., об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении И.С.В

03.04.18 г., избранная мера в отношении И.С.В., продлена на 01 месяц 02 суток, а всего до 03 месяцев 02 суток, т.е., по 06.05.18 г.

Считаю постановленное решение Выборгским районным судом СПб 03.04.18 г., о продлении срока содержания под стражей И.С.В, незаконным и необоснованным в виду следующего;

Уголовное дело в отношении подследственного возбуждено 06.02.18 г. следственным управлением УМВД России по Выборгскому району СПб по признакам преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. г. ст. 228.1 УК РФ.

05.02.18 г. И.С.В. был задержан сотрудниками ГИБДД на выезде из своего дома по адресу пр. Энгельса г. СПб. Поводом для задержания послужило подозрение в употреблении наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача.   06.02.18 задержан в порядке ст. 91,92 УПК РФ.

По результату личного досмотра И.С.В проведенного сотрудниками 36 ОП Выборгского района СПб 05.02.18 г., в одежде последнего были обнаружены и изъяты пакеты с наркотическим средством кокаин, что показали результаты оперативного исследования 5 пакетов из 9, общей массой более 5 гр.

Того же числа 06.02.18 г., И.С.В., был допрошен в порядке ст. 46, 47 УПК РФ. От показаний не отказывался, пояснив при этом что наркотическое средство кокаин 04.02.18 г., приобрел через закладку, путем заказа через интернет портал, для личного употребления. В тот же день вечером употребил в размере 1 единицы, что подтверждается результатами медицинского освидетельствования.

Никаких оперативных мероприятий, предусмотренных№ 144-ФЗ от 12.08.1995 в отношении И.С.В., не проводилось.

В соответствии с указанной правовой нормой (Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности) представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, который закреплен Приказом МВД России N 776 от 27.09.2013 г.

Вместе с тем из представленных материалов следствием в суд о наличии оперативной информации о преступной деятельности обвиняемого И.С.В., занимающегося незаконным сбытом наркотических средств, этого не усматривается.

Следует обратить внимание на то, что в тех случаях, когда указанные сведения содержатся в приобщенных к ходатайству доказательствах, оценке подлежит не только их содержание, но и форма.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 88 УПК РФ, "сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению ", подлежат оценке судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности к констатации наличия обоснованного подозрения в причастности обвиняемого к совершенному преступлению.

Сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению лица, в отношении которого решается вопрос о заключении его под стражу, должны содержаться не только в представленных в суд материалах, но и в самом ходатайстве органа предварительного расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, что в данном случае, также не усматривается.

Следствием приводиться только один довод в обоснование своего ходатайства, предусмотренный ст. 97 УПК РФ, обвиняемый вследствие тяжести предъявленного ему обвинения и возможности назначения наказания в виде лишения свободы на длительный срок может скрыться от органов следствия и суда.

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом (ст. 89 УПК РФ).

Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом (ст. 7 УПК РФ).

Вместе с тем вывод о причастности к незаконному сбыту наркотических средств основывается на непоименованном документе неопределённого содержания о том, что у оперативных сотрудников, якобы, имеются сведения указывающих на причастность обвиняемого к инкриминируемому деянию, без указания на таковые.

Сама справка не является в отсутствие постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, доказательством, поскольку преставление таковой оперативной информации регламентируется федеральным законом N 144-ФЗ от 12.08.1995 г.

На этом же основании справка оперативников не может признаваться как наличие достаточных данных не признаваемых по общему правилу доказательствами в уголовном процессе.

Кроме того, исходя из ее содержания следует, что наркотические средства, в незаконном обороте которых подозревается И.С.В, органами следствия не изымались, их исследование путем назначения химической экспертизы не проводилось. Таким образом, являлось ли вещество, которое передавал другим лицам И.С.В, наркотическим, в том числе содержало ли оно наркотик или другую запрещенную смесь, по делу фактически не выяснено.

Согласно разъяснений, указанных в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» для определения вида наркотического средства, его размера и свойств требуются специальные знания, и следствие должно располагать для решения вышеуказанного вопроса соответствующим заключением эксперта.

Отсутствие в соответствующем ходатайстве достоверных оперативных сведений, указывающих на причастность к совершенному преступлению, которые подкреплены доказательствами, иными материалами приобщенными к этому ходатайству, является безусловным свидетельством не только отсутствия у следствия обоснованных подозрений в причастности И.С.В, к сбыту наркотиков, но и надуманности обвинения, основанного на предположениях.

В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 19.12.2013 N 41 (ред. от 24.05.2016) "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" суд в судебном заседании обязан оценить таковые выводы и отразить их в постановлении об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу (п.2 «Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (части 4 статьи 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу»).

Из постановления старшего следователя СУ УМВД России по Выборгскому району Цыклевой Е.Г. от 06.02.2018 г. о привлечении И.С.В в качестве обвиняемого следует; что И.С.В имея умысел на совершение преступления связанного с незаконным оборотом наркотических средств, из корыстных побуждений, умышленно, не позднее 21-00 ч. мин. 05.02.2018 г., у неустановленного лица при неустановленных обстоятельствах с целью дальнейшего сбыта приискал смесь, содержащую наркотическое средство кокаин общей массой 5, 29 грамма, что является крупным размером, которую с целью дальнейшего сбыта незаконно хранил при себе, однако преступление не было доведено им до конца по независящим от него обстоятельствам. В качестве подтверждения обоснованности ходатайства в порядке ст. 108 УПК РФ следствием представлены следующие материалы;

1. Протокол личного досмотра И.С.В от 05.02.2018 г., в ходе которого вышеуказанная смесь была у него обнаружена и изъята в период времени с 23-30 – 23-50 ч. мин.

2. Протокол задержания подозреваемого в порядке ст. 91, 92 УПК РФ.

3. Справка об оперативном исследовании вышеуказанной смеси.

4. Объяснения понятых, участвовавших в личном досмотре подозреваемого.

5. Впоследствии, непоименованная справка ОРД.

И.С.В. согласился с предъявленным обвинением в части незаконного хранения наркотического средства, однако вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не признал.

Оценивая представленные доказательства как допустимые, защита считает, что перечисленные доказательства, ни каждое в отдельности, ни в своей совокупности не дают основания для вывода об обоснованности подозрения в причастности И.С.В. к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч.4 п. «г» ст.228.1 УК РФ.

Рапорт о задержании, акт досмотра, справка о результатах оперативного исследования сами по себе не являются доказательствами предъявленного И.С.В. обвинения, и не содержат сведений в покушении на незаконный сбыт, поскольку следствие, не может указать источник своей осведомлённости о том, кому, когда и при каких обстоятельствах И.С.В. собирался сбыть наркотическое средство.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), наличие соответствующей договоренности с потребителями. Решение о наличии соответствующего умысла принимается исходя из указанной совокупности.

Однако следователь Цыклева Е.Г. в обосновании с своего ходатайства сообщила лишь только, что размер обнаруженного вещества «великоват».

Вместе с тем И.С.В., в своих допросах занимает последовательную и непротиворечивую позицию, сообщая, что приобрел наркотическое средство для лично употребления.  После того, как им было приобретено наркотическое средство через закладку, он в тот же вечер, не позднее 04.02.2018 г., употребил его находясь в своей квартире, что подтверждается проведенным в отношении него медицинским освидетельствованием 05.02.2018 г., от которого он не отказывался.

Кроме этого в соответствии с основанными дефинициями уголовного права, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а все неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ст. 14 УПК РФ), что гарантировано конституционными правами гражданина закрепленного в Конституции РФ (ст. 49).

Следствием утверждение И.С.В., о незаконном хранении им наркотического средства для собственного употребления, не опровергнуто, как и не представлено этому соответствующих доказательств в материалах, представленных суду.

Покушением на преступление в соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ являются умышленные действия или бездействие лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В судебном заседании 08.02.2018 г., защитой отмечалось, что действия, непосредственно направленные на совершение преступление, должны характеризоваться выполнением объективной стороны преступления.

Лицо должно приступить к исполнению задуманного преступления в реальности.

Всякое действие или бездействие, лежащее за пределами объективной стороны преступления, может расцениваться лишь как приготовление к преступлению. Позиция обвиняемого заключается в том, что приобретенное наркотическое средство он в тот же день употребил в размере одной единицы из пяти.

Вместе с тем соответствующих ОРМ, результаты которых бы указывали на его преступную деятельность, связанную с незаконным сбытом наркотиков в отношении него, не проводилось, как и отсутствует оперативная информация о том, что он ранее занимался преступной деятельностью.

Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Несмотря на то, что в судебном заседании в порядке ст. 108 УПК РФ суд не исследует доказанность вины, проверка обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению не может сводиться к формальной ссылке суда на наличие у органов предварительного расследования достаточных данных о том, что лицо причастно к совершенному преступлению (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41).

Вместе с тем такая проверка судом не проводилась, с отсылкой на то, что в порядке рассмотрения обоснованности ходатайства следствия суд не вправе предрешать вопрос о виновности или невиновности обвиняемого.

Кроме того, наличие обоснованного подозрения в совершении лицом преступления определенной категории является необходимым условием законности при первоначальном заключении его под стражу, однако по истечении времени оно перестает быть достаточным (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2013 N 41.

На первоначальных этапах производства по уголовному делу тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения по приговору наказания в виде лишения свободы на длительный срок могут служить основанием для заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу ввиду того, что он может скрыться от дознания, предварительного следствия. Тем не менее в дальнейшем одни только эти обстоятельства не могут признаваться достаточными для продления срока действия данной меры пресечения.

Вместе с тем при решении вопроса об избрании или продлении меры пресечения в порядке закон указывает на то что в описательно-мотивировочной части постановления суд должен приводить не доказательство, а доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, то же самое относиться к приговору (п. 2 ст. 307 УПК РФ). Таким образом, суд может постановить решение об избрании или продлении меры пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ, только при наличии достаточной совокупности доказательств (подтверждающих материалов), дающих основания и вывод о причастности лица к совершенному преступлению.

Недостаточность доказательств исключает законное постановление об избрании таковой меры.

Следует отметить, что при обыске в квартире, где подсудимый временно проживал, каких-либо предметов и веществ, свидетельствовавших о систематическом занятии им сбытом, наркотических средств, психотропных веществ, не обнаружено.

Таким образом в материалах изложены только выводы относительно покушения И.С.В. на сбыт наркотического средства. Описание каких-либо действий, непосредственно направленных на предмет преступления – отсутствует.

В соответствии основополагающей дефиницией уголовного права - судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Однако внутреннее убеждение судьи подразумевает доказывание выводов суда, сделанных на основе этого убеждения.

 

Исходя из последней позиции Пленума № 14 ред. от 16.05.2017 г.

 

13.1. Учитывая, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, наиболее распространенными случаями вменения покушения на сбыт, являются многоэпизодные преступления, когда один эпизод неоконченным составом вменяется по результату ОРМ, другие квалифицируются соответствующей частью ч. 3 ст. 30 УК РФ по факту обнаружения тех же наркотиков при обыске, либо на «кармане» у подозреваемого.

В данном случае вменение происходит по одному эпизоду, исходя из одного лишь из количества обнаруженных пакетов. Эта «презумпция» работает и тогда, когда в одной упаковке обнаружено несколько разнородных наркотиков. Такая порочная практика следствия, формально подкрепленная позицией прокуратуры, явно «попахивает» правовым нигилизмом и к счастью распространена на территории не всех районов СПб.

Таким образом толкование решения высшей судебной инстанции, следствием зачастую проводиться незамысловато, в данном случае по количеству пакетов, которых явно «многовато».

Вместе с тем, следует отметить, что толкование сбыта в УК РФ не раскрывается вообще, что приводит к системной и неправильной квалификации преступлений, связанных с незаконных оборотых наркотиков.

Так в последней редакции Пленума № 14 исключен такая дефиниция, как пособничество в незаконном хранении, в интересах покупателя (соучастие в преступлении). Однако ч. 5 ст. 33 УК РФ никто не отменял, а из Кодекса правоприменитель не убирал.

Материалы ходатайства об избрании «стражной меры» должны быть основаны на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и устранены. Для этого у следственного органа было время. Однако позиция до сих пор не изменилась, в связи с чем и затронут этот вопрос.

Версия И.С.В. ничем не опровергается, более того она последовательна и непротиворечива исходя из признания им вины в незаконном хранении наркотического средства.

Судебный департамент при Верховном Суде РФ опубликовал отчет о деятельности судов общей юрисдикции за 2017 г., в котором среди прочих показателей содержатся и сведения о практике рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения. Не вдаваясь в подробности отчета «2017 г. в очередной раз подтвердил “на цифрах” звучащую от следователей в кулуарах фразу “где мы захотим – там и будешь сидеть”.

Такая мера пресечения как залог или домашний арест все больше превращаются по делам о наркотиках в процессуальную “экзотику”.

В частности, при грубом подсчете получается, что за год залог избирался 2 раза на целый субъект РФ. Это означает, что такая мера пресечения, как залог, постепенно становится “вымирающей”».

“Экономическая” мера пресечения все еще уступает “посадочным”. Что неправильно в нынешней экономической ситуации и влечет дополнительные издержки для федерального бюджета, тогда как средства лица, привлекаемого к уголовной ответственности, в случае нарушения меры пресечения могли бы его дополнительно пополнять».

Вместе с тем, угодные следствию подследственные граждане даже, даже будучи изобличёнными в сбыте наркотиков в результате проведенного ОРМ, остаются на подписке и усердно ищут в угоду оперативным сотрудникам, таких же, как и они сами наркозависимых с целью провокации в совершении преступления.

Советник ФПА РФ Нвер Гаспарян заметил, что процент удовлетворений ходатайств о применении меры пресечения в виде заключения под стражу за последние пару лет примерно одинаков – 89,66 % в 2017 г. против 90,27% в 2016 г. Процент удовлетворенных ходатайств о продлении срока содержания под стражей в 2017 г. составил 97,66%, что примерно равно показателям предыдущего года – 97,84% (Из материалов органа ФПА; АГ).

Такое происходит вопреки тому, что согласно позициям Европейского Суда по правам человека и Постановлению № 41 Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 г. продление срока содержания под стражей предполагает соблюдение большего количества условий, чем при заключении под стражу.

Согласно части 1 статьи 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

На основании изложенного, руководствуясь гл. 45.1 УПК РФ

Прошу суд;

Постановление Выборгского районного суда СПб от 03.04.18 г., о продлении срока содержания под стражей И.С.В.  признать незаконным и необоснованным.

Меру пресечения в отношении И.С.В.  изменить на домашний арест.