Адвокат Кленовицкий Сергей Алексеевич, член Адвокатской палаты
г. Санкт-Петербурга, Спасской Коллегии
Адвокатов Санкт-Петербурга
(812)946-2575,(812)364-0481
Санкт-Петербург, Суворовский пр. 2 лит. В
Уголовные дела

ОБЖАЛОВАНИЕ ПРИГОВОРА по Ч. 4 П. Г СТ. 228.1 УК РФ

Attention: open in a new window. Print

Коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда.

Адвокат Кленовицкий Сергей Алексеевич, в защиту интересов П. обвиняемого в совершении преступлений предусмотренных ч. ч. 1 ст. 30 ч. 4 п. «г» ст. 228.1, ч. 4 п. «г» ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228.1 УК РФ.

Кассационная жалоба

На приговор  Московского районного суда СПб от 29.05.17 г., апелляционное определение от 29.08.17 г., Санкт-Петербургского городского суда.

Обвинительным приговором  Московского районного суда СПб от 29.05.17 г. П, 19.05.1972 г.р., признан виновным в совершении преступлений предусмотренных, соответственно по первому эпизоду преступления; в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору по ч. 1 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228 УК РФ, по второму эпизоду преступления; в сбыте психотропного вещества в крупном размере (амфетамин) оконченным составом гр. М., при обстоятельствах изложенных в приговоре, но не позднее 01.08.14 г., по третьему эпизоду преступления в покушении на сбыт психотропного вещества в крупном размере тому же лицу (Моргоеву Г.В.) 07.08.14 г., который 06.08.14 г., на основании заявления поданного им в УФСКН РФ по СПб и Л.О. изъявил добровольное желание изобличить малознакомого Вячеслава (Попова В.А.) в сбыте психотропных веществ на территории Московского района г. Санкт-Петербурга.

В результате рассмотрения жалобы адвоката …, действующего в интересах осужденного П. апелляционным определением от 29.08.17 г., Санкт-Петербургского городского суда, вышеуказанный приговор изменен в части, зачтен в срок отбывания наказания  П. время его нахождения на стационарной судебно-психиатрической экспертизе за период 21.06.15 – 18.08.15 г., в остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционная жалоба защитника без удовлетворения.

С постановленными судебными актами первой и второй судебной инстанций не согласен, считаю их вынесенными с существенным нарушением норм УПК РФ, в виду следующего;

Из фабулы обвинения следует, что подсудимый П. хранил психотропное вещество при себе и в неисправном автофургоне марки «Мицубиси» без государственного регистрационного знака, находящемся на территории прилегающей к дому 1 деревни Хиндикалово Гатчинского района Ленинградской области, где для удобства последующего незаконного сбыта, расфасовывал данное психотропное вещество и непосредственно осуществлял его незаконный сбыт. Часть вырученных в результате незаконного сбыта психотропных веществ денежных средств, Попов передавал неустановленному соучастнику, а часть оставлял на личные нужды (первый эпизод).

01.07.14 года М. приобретший у П. данное психотропное вещество, был задержан сотрудниками полиции, указав при этом, что сбыл ему амфетамин, ранее, некий малознакомый Слава, однако сам П. при этом задержан не был. Далее, будучи сам уличенным в совершении аналогичного преступления, и находясь под следствием, М. изъявил добровольное желание оказать содействие сотрудниками Наркоконтроля в изобличении П. как сбытчика психотропных веществ. 06.08.2014 года М. написал добровольно заявление об этом. 07.08.2014 года М. пришел к оперативникам на пр. Обуховской обороны, где его досмотрели при понятых. В присутствии М. и понятых осмотрели деньги 4 000 рублей - 4 купюры по 1 000 рублей. Денежные купюры отксерокопировали, переписали их номера и серии в протокол, деньги передали М.

Затем М. со своего телефона неоднократно созванивался с П. по телефону … и договорился о приобретении у П. 10 грамм амфетамина, а также о месте встречи - на парковке у д. 21 по Дунайскому пр. в Санкт-Петербурге.

М. около 21 часа 30 минут 07.08.2014 года встретился с П. и на денежные средства, выданные для проведения ОРМ, приобрел у П. амфетамин. П. в результате проведения ОРМ ПЗ был задержан. Данный амфетамин М. выдал позднее в ходе личного досмотра;

По эпизоду предъявленного обвинения П. в незаконном сбыте психотропного вещества оконченным составом 01.08.14 г.

Вывод о виновности подсудимого П. суд основывает исключительно на показаниях свидетеля М. данных им в ходе предварительного следствия.

Оценивая представленные доказательства как допустимые, защита  считает, что перечисленные доказательства, ни каждое в отдельности, ни в своей совокупности не дают основания для вывода о виновности П. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, оконченным составом (второй эпизод преступления).

В соответствии со п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления. Рапорт о задержании, акты досмотров, справки о результатах оперативного исследования и заключения экспертиз, согласно которым, изъятое у М. в ходе досмотра 01.08.14 г., вещество является психотропным веществом - амфетамин, а также показания свидетелей - оперативных сотрудников, не содержат сведений и сами по себе не являются доказательствами предъявленного П. обвинения в незаконном сбыте психотропного вещества в крупном размере, поскольку свидетели не могут указать источник своей осведомленности в сбыте психотропного вещества 01.08.14 г., именно П.

Согласно показания М. данными им в ходе предварительного следствия, подсудимый П. сбыл ему психотропное вещество – амфетамин не позднее 21-45 ч. мин. 01.08.14 г., после чего он (М.) спустя непродолжительное время был задержан сотрудниками УФСКН.  Вместе с тем такой  вывод следствием и судом сделан на основании простых утверждений М. который будучи непосредственно сам изобличенным в незаконном хранении психотропного вещества являлся заинтересованным лицом по делу, в своём желании избежать уголовной ответственности в покушении на сбыт того же вещества. Одновременно, следствием не представлено достаточных и достоверных доказательств того, что психотропное вещество 01.08.14 г., М. сбыл именно П., так как при попытке его сбыта он (П.) задержан не был, денежные средства у него изъяты не были,  свидетели могущие подтвердить данный факт – отсутствуют.

При таких обстоятельствах защита считает, что незаконный сбыт П. психотропного вещества в крупном размере М. 01.08.14 г., не подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, которая бы была достаточной для установления вины П. в совершении указанного преступления, в связи, с чем подсудимый подлежит оправданию по ст.228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, на основании п. 2 ч.1 ст.24 УК РФ - в связи с отсутствием состава преступления.

По эпизоду предъявленного обвинения П. в покушении на сбыт психотропного вещества в крупном размере по результатам ОРМ от 07.08.14 г.

Если исходить из обратного, т.е., из доказанности вины подсудимого в совершении преступления предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, из материалов уголовного дела следует, что ОРМ проводилось в отношении П. дважды (01.08, 08.08. 2014 г.).

По результатам проведения ОРМ 01.08.14 г., был выявлен факт сбыта наркотического средства мужчиной по имени Слава, личность которого установлена - как П. а сбытое им наркотическое средство М. было изъято из незаконного оборота, в результате задержания последнего.

Задачами оперативно-розыскной деятельности (ст. 2 № 144-ФЗ 12.08.1995 г.) являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Таким образом, выявив преступные действия П. имея реальную возможность для его задержания, оперативники, тем не менее, эти действия в соответствии с законом не пресекли.

Из постановления о проведении ОРМ проверочная закупка от 06.08.14 г. (т.1, л.д. 36-37) следует, что проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении П. не было мотивировано новыми основаниями и целями, предусмотренными Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе целями пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех ее соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков.

В Постановлении Пленума ВС РФ от 15.06.2006 N 14 (абз. 2 п. 14) разъясняется, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Однако при этом следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, как и очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Поэтому если в постановлении о проведении очередной проверочной закупки не отражены новые основания и цели ее проведения, то такое оперативное мероприятие, а также полученные в ходе его результаты не могут быть признаны законными и обоснованными, поскольку действия оперативных органов противоречат целям выявления и пресечения преступной деятельности. При этом не имеет значения, проводилась ли сначала негласная, а затем гласная проверочная закупка.

При таких обстоятельствах, полученные доказательства причастности П. к незаконному сбыту психотропного вещества по эпизоду 07.08.14 г. (покушение на сбыт), в результате проведения повторного ОРМ, являются недопустимыми, в силу ст. 75 УПК РФ, и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. В связи, с чем П. по вышеизложенным основаниям, подлежит оправданию в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.4 п. «г» ст.228.1 УК РФ.

Оценивая подобные действия оперативных сотрудников, возможно, также прийти к выводу, что совершение преступления в результате ОРМ ПЗ 07.08.14 г., было спровоцировано их информатором при попустительстве последних.

Согласно статье 5 Закона «Об ОРД» органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Смысл этой статьи означает, что оперативные сотрудники по своей инициативе не вправе провоцировать граждан на то, чтобы они приобретали наркотики у третьих лиц, или же продавали закупщикам свои наркотики, которые они хранят для собственного употребления, и которые они до провокации не планировали никому продавать.

Таким образом, провокация сбыта наркотиков в отношении подсудимого заключается в том, что провокаторы, в роли которых в данном случае выступают недобросовестные оперативные сотрудники, используя зависимого от них закупщика, сами возбуждают у объекта оперативного мероприятия желание совершить действия по передаче наркотика закупщику, которые формально содержат в себе признаки состава преступления, предусмотренного статьей 228.1 УК РФ, - незаконный сбыт наркотических средств или психотропных веществ.

Вместе с тем, действующее законодательство четко предусматривает основания и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Так, согласно статье 7 Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных  для решения вопроса  о возбуждении уголовного дела.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть признаны доказательствами по уголовному делу и положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из этого следует, что прежде чем проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении каких-либо лиц, оперативным сотрудникам необходимо достоверно убедиться в том, действительно ли эти лица занимаются преступной деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотиков, то есть проверить полученную оперативную информацию.

Однако в данном случае в материалах оперативного дела отсутствуют данные, о том, что П. занимался преступной деятельностью ранее, т.е., до 07.08.14 г.

Само по себе заявление от обратившегося гражданина или рапорт оперативного сотрудника не могут служить основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Показания оперативных сотрудников полиции в части наличия у них некой оперативной информации о том, что задержанный занимался сбытом наркотиков, также явно недостаточны для подтверждения законности проведения проверочной закупки или оперативного эксперимента.

Таким образом, было бы совершено преступление без искусственно созданных условий, и решился бы П. на совершение сбыта наркотического средства, если бы оперативные сотрудники лично или с помощью закупщика не склонили бы его к таким действиям, следствие ответа не дает, а судом такие обстоятельства не установлены, что в свою очередь является существенным нарушением действующего уголовно-процессуального законодательства.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия может быть правомерным только в том случае, если гражданин или оперативный сотрудник, привлеченный в качестве закупщика, договаривается о покупке наркотика с торговцем наркотиками не по своей инициативе путем длительных уговоров и просьб, обмана, а по инициативе самого лица, сбывающего наркотические средства. Однако как следует из материалов уголовного дела М. находясь на свободе по предъявленному ему ранее обвинению в хранении психотропного вещества в крупном размере, которое с его слов ему сбыл П. ранее, по избранной в отношении него мере пресечения не связанной с лишением или ограничением свободы в период с 01.08-07.08.14 г., неоднократно звонил П. с просьбой встретиться (по его утверждению с целью покупки у него амфетамина). Исходя из альтернативного варианта защиты (поскольку подсудимый в инкриминируемом деянии вины своей не признает) подобные действия закупщика свидетельствуют о подстрекательстве к совершению преступления лица ранее до этого не обнаруживающего преступных намерений – П. что не рассматривалось судами первой и второй судебной инстанций в принципе. Возможно говорить также, что следствием не представлена, а судом не исследована столь необходимая в таких случаях информация по биллингу телефонных соединений между закупщиком и предполагаемым сбытчиком П. которая либо подтверждала провокационные действия М. либо опровергала это.

В допросе в качестве подозреваемого П. (т.3 л.д. 4-7), единожды дает признательные показания, и только по обвинению в покушении на незаконный сбыт по ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228 УК РФ, по результатам проведенного ОРМ от 07.08.14 г. Однако, не изначально, не впоследствии, не признает факт сбыта М. психотропного вещества ранее указанных им событий, т.е., по инкриминируемому эпизоду 01.07.14 г., оконченным составом.

Вместе с тем признание подозреваемым, обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

В своем допросе в ходе судебного следствия по предъявленному обвинению П.  доставленный конвоем в судебное заседание свидетель М. отказывается от своих показаний данных им в ходе предварительного следствия, сообщает, что оговорил подсудимого, поскольку рассчитывал, что подобное сотрудничество с оперативниками и со следствием будет рассматриваться в отношении него как обстоятельство смягчающее его вину, и в конечном итоге приведет к постановлению приговора в отношении него с применением ст. 73 УК РФ, что еще более усиливает сомнения в обоснованности проведенного ОРМ проверочная закупка в отношении П. 07.08.14 г., как и в законности принятого решения судом о доказанности его вины на основании простых утверждений свидетеля М. по эпизоду 01.08.14 г.

На вопросы защитника (протокол судебного заседания от 20.05.16 г., т.3 л.д. 221-222) М. отвечает, что во время их разговора с П. 07.08.14 г., не просил последнего, что бы тот продал ему наркотики. Отрицает факт изъятия у него психотропного вещества в 3 отделе УФСКН по СПб и Л.О., после проведенного ОРМ. Однако сведения ключевого свидетеля по делу были проигнорированы судом и должной правовой оценки не получили, что также свидетельствует о существенном нарушении УПК РФ.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд в приговоре дал им неправильную юридическую оценку. В основу постановленного приговора положены простые утверждения оперативных сотрудников о том, что они якобы были осведомлены о предмете договоренности М. и П.

Вместе с тем, при проведении ОРМ подлежат фиксации обстоятельства личного общения закупщика и продавца, посредством их телефонной связи. Именно характер переговоров между этими лицами позволяет установить отсутствие или наличие провокационных действий со стороны самого заявителя и оперативных сотрудников, кому именно принадлежит инициатива к совершению сделки купли-продажи наркотика, а также определить место и время совершения сделки.

В присутствии двух понятых заявитель связывается по телефону с предполагаемым сбытчиком, включается «громкая связь», разговор записывается на диктофон с последующей расшифровкой (проводится аудиозапись переговоров), оформляется акт или протокол, который подписывается участниками данного события.

Таким образом, постановление о предоставлении результатов ОРД органам дознания, следствия, суда (т. 1 л.д. 29-31) должно содержать сведения об аудиозаписи переговоров, протокол осмотра и прослушивания фонограммы переговоров закупщика с продавцом, как в начале, так и в ходе  проведения ОРМ, что в материалах уголовного дела отсутствует.

Требования УПК РФ на предмет оценки представленной информации оперативниками о ходе проведения ОРМ ПЗ с точки зрения ее относимости и допустимости как доказательства, судом не выполнены. Вместе с тем существенные противоречия в показаниях свидетелей  оперативных сотрудников и ключевого свидетеля обвинения М., в ходе судебного следствия – не устранены.

Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Таким образом, подсудимый П. по мнению защиты, подлежит оправданию по эпизоду связанному с покушением на сбыт психотропного вещества в крупном размере в результате проведения ОРМ ПЗ 07.08.14 г., в связи с непричастностью к преступлению.

Исходя из презумпции невиновности П. по альтернативному варианту защиты, возможно также утверждать, что предъявленное ему обвинение в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору по ч. 1 ст. 30, ч. 4 п. «г» ст. 228 УК РФ неправильно квалифицировано по следующим основаниям;

С объективной стороны приготовление к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ) характеризует приготовление как приискание, изготовление или приспособление средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Однако при вышеизложенных доводах, неустановленных соучастников преступления, наличия незначительного количества психотропного вещества, обнаруженного в результате обыска 08.08.14 г., в неисправном автофургоне марки «Мицубиси» находящемся на территории, прилегающей к дому 1 деревни Хиндикалово Гатчинского района Ленинградской области, даже при установленном факте его нахождения во владении П. усматривается его незаконное хранение с целью личного употребления П.